Türkiye’de ilk vakası 11 Mart 2020 tarihinde açıklanan Covid-19 (Koronavirüs) salgının ardından, bulaşıcılığı çok yüksek olan virüsün daha fazla insanı enfekte etmemesi ve bununla orantılı olarak can kayıplarının artmasının önüne geçilmesi için hem vatandaşlar hem de hükümet tarafından birtakım önlemler hayata geçirildi. Bu önlemlerden en fazla sayıda bireyin gündelik hayatını etkileyen ise kişisel izolasyon tedbiri oldu.

İnsanları topluca çalıştıkları ve evleri dışında sosyalleştikleri alanlardan uzaklaştırıp, evlerinde kalmaya teşvik ederek virüsün bulaşma hızını azaltma amacı güden bu tedbir, iş hayatını ve dolayısıyla ekonomiyi derinden etkiledi. Her geçen gün bu olumsuz etkinin arttığını da gözlemliyoruz. İşyerinden uzakta çalışma imkânı olanlar evlerinde izolasyon koşullarında çalışmalarına devam ederken, uzaktan çalışma fırsatı bulunmayan sektörlerde ise vardiya içerisinde işçi sayısının azaltılması gibi önlemlere başvuruldu. Ancak bu önlemlerin hiçbiri olmaksızın çalışmalarına devam eden işyerleri de halen mevcut. Alınan önlemlerin yeterli ve yeni çalışma biçimlerinin işçi, işveren bakımından verimli olup olmamalarından bağımsız olarak, bu sürecin hem hükümeti hem şirketleri hem de bireyleri ekonomik anlamda zor duruma düşürdüğü ortada.
Bu zorluğun giderek şiddetini artıracağı ise şimdiden görülüyor. İlk vakanın açıklanmasının üzerinden bir ay bile geçmemişken on binlerce kişinin işsiz kaldığı biliniyor. En az bir ay daha devam etmesi öngörülen kişisel izolasyonun ardından birçok işyerinin faaliyetlerine son vermesi de öngörüler arasında. Bu durumda salgın tehdidi ve alınan önlemlerin iş hukuku çerçevesinde incelenmesi önem arz ediyor. Yazının bundan sonraki kısmına daha anlaşılabilir olması adına soru-cevap şeklinde devam edeceğim:

1)Mevcut koşullarda işverenin işe çağırması durumunda işçi çalışmak zorunda mı? Bunun önünde bir engel var mı?

Şu an itibariyle alınan izolasyon önlemi tavsiye niteliğinde olduğu, halen bir sokağa çıkma yasağı ilan edilmediği için kafe, restoran, sinema vs. gibi kapalı olması zorunlu tutulan yerler dışında işverenin işçiden çalışmasını talep etmesinin önünde kanuni bir engel bulunmuyor. İşyerlerinde sosyal mesafenin korunarak çalışılmasına yönelik yine tavsiye niteliğinde kararlar alınmış olsa da, an itibariyle herhangi bir denetim mekanizması işlemediği için işyerlerinde bu gibi tedbirlerin alınması tamamen işverenin inisiyatifine bırakılmış durumda.

2)İşverenin işyerinde çalışmaya zorlaması, işçinin de bunu kabul etmemesi durumunda taraflar açısından iş akdini fesih hakkı doğar mı?

4857 sayılı İş Kanunu’nun 24/III ve 25/III maddelerinde her iki tarafa da zorlayıcı sebebin varlığı halinde iş akdini feshetme imkânı veriliyor. İşçi tarafından fesih hakkı doğurabilmesi için kanun “işçinin çalıştığı işyerinde bir haftadan daha fazla süre işin durmasını gerektirecek zorlayıcı sebeplerin ortaya çıkmasını” ve işveren bakımından ise “işçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyacak bir sebebin ortaya çıkmasını” şart koşuyor.

Bu bir haftalık sürenin geçmesinin ardından işyeri faaliyetine hâlâ devam edemiyorsa her iki tarafın da iş sözleşmesini tek taraflı olarak feshetmesi mümkün ancak bu fesih hakkının işçi tarafından kullanılmak istenmesi durumunda işverenin, feshin haksız olduğu iddiasıyla işçinin kıdem tazminatını ödemekten kaçınması da ihtimaller arasında. Ekonomik hareketliliğin neredeyse durma noktasına geldiği koşullar düşünüldüğünde işverenin bunu öne sürerek kıdem tazminatını ödememesinin sadece bir ihtimal olmaktan öte muhtemel olduğunu da söyleyebiliriz.

4857 sayılı İş Kanunu 24/I maddesi;
İşçinin haklı nedenle derhal fesih hakkı
MADDE 24/I— Süresi belirli olsun veya olmasın işçi, aşağıda yazılı hallerde iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebilir:
I. Sağlık sebepleri:
a) İş sözleşmesinin konusu olan işin yapılması işin niteliğinden doğan bir sebeple işçinin sağlığı veya yaşayışı için tehlikeli olursa.
b) İşçinin sürekli olarak yakından ve doğrudan buluşup görüştüğü işveren yahut başka bir işçi bulaşıcı veya işçinin işi ile bağdaşmayan bir hastalığa tutulursa… kuralı getirilmiş olsa da bu kuralın işçiye doğrudan fesih hakkı verdiğini söylemek güç. Zira halen tıbbi olarak dahi tam olarak tanımlanamayan salgının bir tehlike olarak ne gibi hukuki sonuçlar doğuracağını şimdiden ortaya koymak mümkün değil.

İşveren açısından ise sağlık sebebiyle derhal fesih hakkının kullanılabilmesi için kanunun 25/I-b maddesine göre “işçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun Sağlık Kurulunca saptanması durumunda” işverene derhal fesih hakkı tanınmıştır. Bunun dışında işverenin sağlık problemini öne sürerek iş akdini ihbar süresine uymaksızın feshetmesi mümkün değildir. Ancak yukarıda da bahsedilen zorunlu sebebin varlığı sebebiyle işveren de işyerinde çalışmanın bir haftadan uzun süre durması halinde haklı sebeple fesih yoluna gidebilir.

Konuyla ilgili kararın önce arabuluculuk yoluyla şayet anlaşmaya varılamaz ise mahkeme tarafından verileceği düşünüldüğünde, teorik olarak işçinin de fesih hakkı olduğunu söyleyebilsek de işçinin bu hakkını kullanmasının pratikte ciddi sorunlar doğuracağı da kesin. Salgın nedeniyle yargı sisteminin de asgari performansla çalıştığı göz önünde bulundurulduğunda durumun işçiler bakımından kısa vadede çözüme kavuşabilmesi mümkün görünmüyor. Bu sebeple iş akdinin iki tarafı olan işçi ve işverenin, böyle bir dönemde alternatif iş görme çözümleri konusunda mutabakata varması hem işsizliğin artmasının önüne geçilmesi, hem de halk sağlığı bakımından önem arz ediyor.

3)Hakkında sokağa çıkma yasağı verilen kişiler açısından işverenin işyerine çağırması, işçi tarafından haklı fesih sebebi midir?

Bilindiği üzere salgının başladığı tarihten bu yana hükümet tarafından kademeli olarak çeşitli kısıtlamalar getiriliyor. İlk aşamada 65 yaş üzeri bireyler ve kronik hastalığı olanlar için hükümet tarafından sokağa çıkma yasağı getirilmiş, ardından ise 20 yaş altındakiler için de sokağa çıkmak yasaklanmıştır. Sonrasında 18-20 yaş arası sigortalı çalışanlar için yasak esnetildi.
Bu kısıtlamaların ardından dışarıya çıkmaları kamu otoritesi tarafından yasaklanan kişiler bakımından zorunlu sebebe dayanarak iş akdini fesih hakkı doğacaktır. Sözleşmenin iki tarafı olan işçi ve işveren arasında yukarıda bahsedilen 1 haftalık sürenin geçmesinin ardından fesih hakkının kullanılması mümkündür.
Kısıtlama, yaş kriteri sınırlarının keskin bir şekilde belirgin olması itibariyle herhangi bir şüphe olmadan haklı fesih sebebi sayılabilir ancak kronik hastalığı olanlar bakımından kronik hastalığın ispatı mümkün olan bir hastalık olması veya hâlihazırda tespit edilmiş olması işçilerin hak kaybına uğramaması açısından kritik. Tespit edildiği durumda işçi İş Kanunu’nun yukarıda yazılı 24/I-a maddesi uyarınca derhal fesih hakkını kullanabilir.

4)İş Sağlığı ve Güvenliği mevzuatına göre işçi çalışmaktan kaçınabilir mi?

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 13. maddesi uyarınca işyerinde ciddi ve yakın bir tehlike olması durumunda işçiler, işverene veya kurula başvurarak gerekli tedbirlerin alınmasını talep edebilirler.

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 13. maddesi;
Çalışmaktan kaçınma hakkı
“MADDE 13— Ciddi ve yakın tehlike ile karşı karşıya kalan çalışanlar kurula, kurulun bulunmadığı işyerlerinde ise işverene başvurarak durumun tespit edilmesini ve gerekli tedbirlerin alınmasına karar verilmesini talep edebilir. Kurul acilen toplanarak, işveren ise derhâl kararını verir ve durumu tutanakla tespit eder. Karar, çalışana ve çalışan temsilcisine yazılı olarak bildirilir.”

Ciddi ve yakın tehlikenin önlenemez olması durumunda ise işveren veya kurula başvurmadan ve bu prosedür izlenmeden de işyerinden uzaklaşabilirler. Bundan dolayı işveren tarafından da hakları kısıtlanamaz.

“MADDE 13/3— Çalışanlar ciddi ve yakın tehlikenin önlenemez olduğu durumlarda birinci fıkradaki usule uymak zorunda olmaksızın işyerini veya tehlikeli bölgeyi terk ederek belirlenen güvenli yere gider. Çalışanların bu hareketlerinden dolayı hakları kısıtlanamaz.”

Ancak kanun metnindeki ‘ciddi’, ‘yakın’, ‘tehlike’ ve ‘önlenemez olması’ gibi tanımlar Covid-19 salgını bakımından tartışmaya açık olduğu için bu hakkın hangi koşullarda kullanılabileceği konusunda kati sonuçlara varmak şu aşamada mümkün değil. Nitekim işyerlerinde Covid-19 pozitif bir çalışanın tespit edildiği Kocaeli Gebze’deki bir fabrikada işçilerin bu hakkını kullanmak istemesi üzerine Kocaeli Valiliği tarafından idari bir düzenlemeyle 15 gün boyunca işçilere iş bırakma yasağı getirildi. Ardından da bu yasağın sehven koyulduğuna dair açıklama yapıldı. Kanunla verilen bu hakkın idari düzenlemeyle kısıtlanmasının hukuka aykırılığı konusunda herhangi bir tartışmaya mahal yok ancak her ne kadar olağanüstü hal ya da sokağa çıkma yasağı ilan edilmemiş olsa da yürütmenin işlemleri mevcut durumda yargı denetimi altında değil. Bunun giderilmesi için yasal sınırların salgının yayılma hızı da göz önünde bulundurularak ve halk sağlığına öncelik verilecek şekilde daha belirgin hatlarla ortaya koyulması gerekir.

5)Salgın sebebiyle iş sözleşmesinin işçi tarafından feshi durumunda işçi kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanır mı?

İş sözleşmesinin işçi tarafından haklı sebebe dayanarak derhal feshedilmesi durumunda işçi ihbar tazminatına hak kazanamaz ancak yukarıda açıklanan sebeplerle feshin haklı sebebe dayanıyor olmasında herhangi bir tereddüt olmaması halinde asgari 1 yıllık kıdeme sahip işçi kıdem tazminatı almaya hak kazanacaktır.

6)İş akdinin işçi tarafından feshi durumunda işçi işsizlik maaşına hak kazanır mı?

4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu’nun 51. maddesine göre haklı nedenle iş akdini fesheden işçi 1 ay içinde İŞKUR’a başvurduğu takdirde işsizlik maaşına hak kazanır ancak bu da uygulamada problemli olan konulardan. Zira işsizlik maaşı için işçinin başvurusunu alan İŞKUR haklı nedenin ispatlanmış olmasını bekliyor. İŞKUR yargı merci olmadığı için ispat açısından kendisine sunulan evraklar üzerinden değil, ortada bir mahkeme ilamı ya da mahkeme ilamı yerine geçebilecek arabuluculuk anlaşma belgesi olması halinde işçinin işsizlik maaşına hak kazandığını kabul ediyor. Fesih nedeninin haklı olduğunun yargı tarafından ispatlanması halinde işsizlik maaşının toplu olarak ödenmesi de mümkün.

7)Evden çalışma işyerinde çalışma sayılabilir mi?

Kişisel izolasyon tedbirinin alınmasının üzerinden bir haftadan fazla zaman geçtiği mevcut durumda işçi ve işverenin iş akdini feshetmesi bir çıkış yolu olarak düşünülebilir. Ancak hem İş Kanunu’nun istihdamın sürekliliğine öncelik vermesi, hem de gündelik hayat pratiği gereği taraflar arasındaki iş ilişkisinin devam etmesi her iki taraf açısından da hayati olduğu düşünüldüğünde alternatif çözümlere gidiliyor. Şayet yapılan iş, işyerinden uzakta yapılmaya müsait bir iş ise ve bu süre zarfında işçi iş tanımında yer alan yükümlülüklerini izolasyon altında da yerine getirebiliyorsa, bu iş kollarında işyerine gitmek yerine uzaktan çalışmanın işveren açısından fesih için haklı sebep teşkil etmeyeceğini söyleyebiliriz. Ancak karşılaştığımız durum daha önce benzeri tecrübe edilmemiş bir durum olduğu için her iş kolu bakımından kesin bir şekilde bu önermede bulunmak şu an için doğru değildir.

8)İşveren, işçiye rızası olmaksızın zorunlu yıllık ücretli izin kullandırabilir mi?

İşin dışarıdan görülmesi mümkün olmayan ya da iş akışının salgın sebebiyle durma noktasına geldiği birçok işyerinde ise işçiler zorunlu olarak yıllık izne çıkarılmış durumdalar. İş Kanunu yıllık izinlerle ilgili yetkiyi işverene verdiği için bu uygulamanın önünde bir engel bulunmuyor. Ancak işverenin bunu toplu bir şekilde yapabilmesi için uygulamanın Yıllık İzin Yönetmeliği’nin 10. Maddesine göre nisan ayı başı ile ekim ayı sonu arasında yapılması gerekiyor. Nisan ayına girdiğimiz düşünüldüğünde toplu olarak yıllık izne çıkarılmış olmak mevzuata göre işçi bakımından haklı fesih sebebi sayılmaz.

Toplu İzin
“MADDE 10— İşveren veya işveren vekili nisan ayı başı ile ekim ayı sonu arasındaki süre içinde, işçilerin tümünü veya bir kısmını kapsayan toplu izin uygulayabilir.”

9)İşçi, işverenin rızası olmaksızın yıllık izin kullanabilir mi?

İşverenin yıllık izni zorunlu olarak kullandırmasının yanında işçinin de bu hakkını kullanmak istemesi söz konusu olabilir ancak işçi yukarıda da adı geçen yönetmeliğe göre yıllık izninin kullanmadan bir ay önce işverene isteğini yazılı olarak bildirmelidir. Bir aydan daha bir kısa zaman önce bildirilen izin isteğini kabul edip etmemek işverenin inisiyatifindedir.

10)İşveren işçiyi rızası olmaksızın ücretsiz izne çıkarabilir mi?

Ücretsiz izin ancak işçinin talebi halinde işverenin onay vermesiyle mümkün olduğundan, işveren kendi iradesiyle işçiyi ücretsiz izne çıkaramaz. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2011 tarihli kararında işverenin işçiyi rızası olmaksızın ücretsiz izne çıkarmasını işveren tarafından iş akdinin feshi olarak değerlendirmiştir. Yargıtay’ın bu kararı doğrultusunda rızası dışında ücretsiz izne çıkarılan işçinin iş akdi işveren tarafından haksız şekilde feshedilmiş sayılması gerekir.

11)İşçi ve işveren arasında uyuşmazlık olması durumunda başvurulabilecek hukuki yol nedir?

İş kazası ve meslek hastalığı dışında kalan işçi-işveren uyuşmazlıklarında, uyuşmazlığın öncelikle arabuluculuk yoluyla çözülmesi esastır. Arabuluculuk yoluyla giderilemeyen uyuşmazlıklar mahkemeye intikal eder. Bu yola başvurulmadan doğrudan iş mahkemesine dava açılması durumunda dava usulden reddedilir.
Ücret, yıllık ücretli izin ücreti, ihbar, kıdem ve kötü niyet tazminatlarına ilişkin uyuşmazlıklarda arabulucuya başvurma süresi 5 yıldır. İş akdinin işveren tarafından feshedilmesi durumunda işe iade için ise bu süre 1 aydır. Özellikle işe iade için arabulucuk yoluna gidilecekse süre konusunda hassas davranmak gerekir. Bu bir 1 aylık süre işten ayrılma tarihinde değil, fesih bildiriminin işçiye ulaştığı gün başlar. Arabuluculuk görüşmelerinin olumsuz sonuçlanması durumunda ise 2 hafta içerisinde dava yoluna gidilmesi gerekmektedir.

Son olarak, gündelik hayatımızı çok ciddi bir şekilde etkileyen salgın sebebiyle ortaya çıkabilecek hukuki uyuşmazlıklarda, daha önce buna benzer bir deneyim yaşanmamış olması, buna paralel olarak da yargı mercilerinin de emsal teşkil edebilecek kararları ve yerleşik uygulaması bulunmaması sebebiyle sözleşmenin dezavantajlı tarafı olan işçinin kanun tarafından kendisine verilen hakları doğru bir şekilde değerlendirmesi, işveren tarafının ise doğrudan fesih ya da süresiz izne gönderme gibi yollardan önce işin görülmesi ve devamlılığı bakımından alternatif çözüm metotlarını gözetmesi yararlarına olacaktır. Bu süreçte işçi-işveren arasında yaşanabilecek anlaşmazlıkların ispatı bakımından iletişimin mümkün mertebe yazılı olarak gerçekleştirilmesinin de önem arz ettiğini de hatırlatmak gerekir.
Av. Adnan Onur Acar
adnanonuracar@gmail.com